随着计划生育的放开，现在拥有二胎的家庭越来越普遍。如果夫妻有两个孩子，离婚时法院一定会判决一人一个吗？关于这个问题，网上常有不负责任的律师信誓旦旦地保证“是的”。作者不知道这些律师的底气何来，源于自己的诉讼经验，还是源于个人主观臆断？作者同样是10多年的专业离婚律师，向来喜欢在寻求答案的同时找到相应的法律依据。没有法律依据的回答，岂不是信口开河？

关于离婚后子女抚养权的问题，我国婚姻法只规定了一个法律条文，即婚姻法第三十六：

父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。
离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。
离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。

这个条文，有规定两个孩子离婚时一定一方一个吗？没有！

婚姻法第三十六规定了两个原则：1、哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。2、哺乳期后的子女根据子女的权益和双方的具体情况判决。为此，我们提出两个问题：

1、如果夫妻有两个子女，均未满2周岁，应适用“随哺乳的母亲抚养为原则”，否则如果判决一人一个，是否违背婚姻法第三十六条？

2、哺乳期后的子女根据子女的权益和双方的具体情况判决，那么“子女的权益和双方的具体情况”应如何理解？

为此，我们带着疑问再看《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》。该司法解释是一九九三年十一月三日颁布施行的，但至今有效。

人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。根据上述原则，结合审判实践，提出如下具体意见：
１、两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：
（１）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；
（２）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；
（３）因其他原因，子女确无法随母方生活的。
２、父母双方协议两周岁以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。
３、对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：
（１）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；
（２）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；
（３）无其他子女，而另一方有其他子女的；
（４）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。
４、父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。
５、父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。
６、在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。

结合婚姻法第三十六条及《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》，全国人大对婚姻法第三十六条进行了注释：

离婚虽然不能消除父母与子女之间的关系，但抚养方式却会因离婚而发生变化。即，由父母双方共同抚养子女变成由父或母一方直接抚养子女。1980年婚姻法对子女抚养作了原则性规定，最高人民法院对审理离婚案件的子女抚养问题也作了司法解释。但现实中，离婚时“争养”或“推养”子女抚养的纠纷比较多。有的夫或妻把子女作为命根子，非要抚养子女不可，并以此作为离婚的前提条件；有的则把抚养子女作为包袱或再婚的障碍，都不愿抚养，由此而闹得你死我活，甚至出现有的当事人把子女丢在法院里或留在双方的组织暂时代养等情况。为此，该条第二、三款规定：“离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。” “离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况，结合审判实践，最高人民法院对此问题作了司法解释《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》，对离婚后的子女抚养问题作了具体规定。
（一）确定子女抚养总的原则
有利于子女身心健康，保障子女的合法权益，是贯穿于本法的基本原则，也是处理离婚后子女抚养归属问题的出发点，只有在此前提下，再结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。对离婚后的子女抚养问题要考虑以下几个方面情况：
1．应考虑父母双方的个人素质、对子女的责任感、家庭环境、父母与子女的感情等因素。
2．应考虑不能生育和再婚有困难的父或母的合理要求。
3．在双方的各种条件都基本相同的情况下，原则上由经济能力较强的一方抚养。
4．10岁以上有识别能力的子女，无论随父还是随母，都应征求子女本人的意见。
（二）确定子女抚养的具体办法
1．哺乳期内的子女的抚养。”离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。”这是因为用母乳哺养，对婴儿的生长发育最为有利。从婴儿的生长发育的利益考虑，夫妻离婚后，凡是正处于用母乳喂养的子女，应依法由哺乳的母亲抚养。
但现实生活中，也有许多孩子出生后，是不用母乳喂养的。对于这样的情况，当夫妻离婚时，如何判定孩子的抚养归属？司法解释规定：两周岁以下的子女，一般随母亲生活。但母亲有下列情形之一的，也可随父亲生活：一是母亲患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；二是母亲有抚养条件不尽抚养义务，而父亲要求子女随其生活的，并对子女健康成长没有不利影响的；三是因其他原因，子女确无法随母方生活的，如母亲的经济能力及生活环境对抚养子女明显不利的，或母亲的品行不端不利于子女成长的，或因违法犯罪被判服刑不可能抚养子女的等等。
2．两周岁以上未成年子女的抚养。本条还规定：“哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”夫妻离婚后，对两周岁以上的未成年子女，随父或随母生活，首先应由父母双方协议决定。因此，当父母双方对抚养未成年子女发生争议时，法院应当进行调解，尽可能争取当事人以协议方式解决。在当事人双方自愿、合法的前提下，协商决定：未成年子女由父方抚养，或随母方生活，或者在有利于保护子女利益的前提下，由父母双方轮流抚养，对上述几种抚养方式的解决，法院都是可以准许的。
如果当事人双方因子女抚养问题达不成协议时，法院应结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况，根据有利于子女健康成长的原则妥善地作出裁决。但应注意以下问题：对两周岁以上未成年的子女，父亲和母亲均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（１）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；（２）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；（３）无其他子女，而另一方有其他子女的；（４）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。
３．父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。
４．父母双方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。
５．在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，应予准许。父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费。但经查实，抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，对单方负担全部抚育费的请求，不予准许。

由此，我们可以得出结论：

1、“有利于子女身心健康，保障子女的合法权益”是法院处理离婚后小孩抚养权的基本原则，在判决孩子随哪一方共同生活的问题上，应“结合父母双方的抚养能力和抚养条件”，而非简单的“一人一个”。

2、哺乳期的孩子，无论是两个还是三个，随母亲生活是原则。除非母亲存在抚养瑕疵。如：“母亲患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；母亲有抚养条件不尽抚养义务，而父亲要求子女随其生活的，并对子女健康成长没有不利影响的；因其他原因，子女确无法随母方生活的，如母亲的经济能力及生活环境对抚养子女明显不利的，或母亲的品行不端不利于子女成长的，或因违法犯罪被判服刑不可能抚养子女的等等。”

3、满2周岁不满10周岁的子女，无论有几个，抚养权判决的依据是“法院应结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况，根据有利于子女健康成长的原则妥善地作出裁决。”

4、满10周岁的子女，“应考虑该子女的意见”。

我们翻阅了相关法律，及权威注释。我们找不到“夫妻有两个孩子，离婚时法院一定会判决一人一个”的法律依据，甚至是法理依据。那么，我们只能否定这种说法。

但，作者又想，为什么网络上会充斥大量的“两个孩子一人一个”的说法呢？甚至这些话会出自一些执业律师之口。作者猜测，原因可能有以下几点：

一、这种情况可能发生的概率比较高。因为许多离婚的家庭两个孩子都可能介于2岁至10岁之间，法院判给男方或女方的可能性都有。为此，法院考虑到双方抚养条件或抚养能力差不多，且分开抚养有助于分担双方的抚养压力、满足双方当事人抚养孩子的亲情需要、有利于对孩子更精细化的照顾，为此判决双方各自抚养一个。这样的案件判决的多了，不明实质的人就以讹传讹，但忘记了适用这种情况是有前提的。

二、每一个离婚案件都会涉及离婚谈判，“两个孩子一人一个”的谈判方案似乎更公平，所以就流传开来。

我们回到反驳这个论点的关键情况：如果夫妻有两个孩子都是处于哺乳期，法院会“两个孩子一人一个”进行判决吗？为此，上海高级人民法院在《婚姻家庭纠纷办案要件指南》中明确：

哺乳期内的子女，以母亲直接抚养为原则，但父母双方协商由父亲直接抚养的除外。父方主张直接抚养的，应当举证证明具有下列情形：
(一)母亲患有久治不愈的疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；
(二)母亲有抚养条件不尽抚养义务的；
(三)因其他原因，子女确实无法随母亲共同生活的。
[说明]
从有利于婴儿健康成长出发，哺乳期内的子女以母亲直接抚养为宜。根据最高法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(以下简称 “子女抚养意见”)的规定，以2周岁为哺乳期界限。2周岁以下的子女，以母亲直接抚养为原则，但父母双方协议子女随父亲生活，并对子女健康成长无不利影响 的，可予准许。
若父方举证证明或法院查明有下列情形，应由父亲直接抚养，体现以子女方的利益为重的立法思想：(1)母亲患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病。如 母亲仅患有一般性疾病，经治疗可以痊愈，则不在此限。如父母双方均患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病的，则应选择相对较轻、更有利于子女健康成长的 一方直接抚养。(2)母亲有抚养条件不尽抚养义务，虽属于违法行为，但如强迫其直接抚养，将对子女不利。如果父亲要求子女随其生活，可以允许。(3)在现 实生活中，母亲可能因工作、学习等原因，或者染有吸毒、赌博、卖淫等恶习，或者离家出走下落不明等原因，而无法或者难以妥善照顾小孩，致使子女无法随其共 同生活，从维护子女利益出发，应当由父亲直接抚养。

换言之，如果父亲无法证明母亲存在上述所列情况的任意一种，两个哺乳期的孩子都应随母亲共同生活。

我们再试想：如果其中一个孩子处于哺乳期或满10周岁，怎么办？我们在进行法律分析时一定要一个孩子一个孩子的进行分析，绝对不能简单粗暴的讲“两个孩子就是一人一个”，如果作为专业律师讲出这样的话，岂不让人笑话！

以上，个人对法律的研究，不针对具体个人，只为学习探讨，欢迎同行批评指正。